חוק משנה תודעה: על השינוי שגרם החוק למניעת הטרדה מינית, למאבק המשפטי והחברתי בתופעת האלימות המינית

בשנת 1868 אושר התיקון הארבעה עשר לחוקה האמריקאית שאסר אפליה. כמאה שנה לאחר מכן, ולאחר שהמאבק באפילה הגזעית בארצות הברית נראה חסר סיכוי, פסק בית המשפט העליון של ארצות הברית את אחד מפסקי הדין החשובים שלו, כאשר במסגרת הדיון בהליך בראון נגד מועצת החינוך,  קבע כי ההפרדה בין שחורים ללבנים בבתי הספר פוגעת בעקרון השוויון ועל כן אינה חוקית. התיקון התקדימי, שבאמצעות הוצאה אל מחוץ לחוק חתר בנחישות נגד נורמה חברתית מושרשת שנחשבה בלתי ניתנת לשינוי, סופו שכפה עצמו על הנורמה החברתית ושינה אותה מקצה לקצה. התנהגות שנחשבה עד לא מכבר לנורמה מכובדת של כל בן תרבות אמריקני והחוקים המפלים שהיו לאבן יסוד בתרבות האמריקנית הנורמטיבית של תחילת המאה העשרים, מוקעים כיום כשיא הפרימיטיביות. עשור לאחר הפסיקה החשובה עדיין נמצאו מקרים של אפליה על רקע גזעי במערכת החינוך האמריקאית ולמרות זאת, לפסיקה היה ערך הצהרתי וחינוכי מרחיק לכת בהרבה מהמקום והזמן שבו ניתנה.

סיפור המאבק הגזעי האמריקאי הוא המחשה טובה לכך שנורמות חברתיות תרבותיות מושרשות אכן נראות לפעמים בתחילת הדרך כבלתי ניתנות לשינוי, אבל נורמות שבבסיסן גנאי מוסרי אמיתי, סופן שיתקפלו לפני חוק ברור ונחוש שסנקציות חמורות כנגד הממרים אותו בצידו.

והלקח לענייננו הוא ברור:

ב-10 במרץ 1998, במהלך דיון מיוחד לציון יום האישה הבינלאומי, אישרה מליאת הכנסת את החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998, הצעה שיזמה והובילה ד"ר אורית קמיר. לא יהיה מוגזם, לדעתי, לומר כי רגע זה שינה, לבלי היכר, את המאבק המשפטי והחברתי בתופעת האלימות המינית.

בתמצית, ניתן לומר כי השינוי המשמעותי ביותר שהביא עימו החוק הוא דווקא זה הנוגע להכרה החברתית ולשינוי התודעתי שהחוק ייצר. ואכן, לא זו בלבד כי לראשונה, התנהגויות יומיומיות של הטרדה שהיו מקובלות, הפכו אסורות על-פי חוק, אלא שהפגיעה שבהטרדה המינית הוכרה כאפליה מינית וכפגיעה בזכויות היסוד הבסיסיות לכבוד ולשוויון.

מאז חקיקת החוק, ועל רקע פרשות ציבוריות שונות של הטרדה מינית, הפכה תופעת ההטרדות המיניות לאחד הנושאים המרכזיים בסדר היום הציבורי. הדיון הציבורי שהתפתח הציג קולות שונים ומגוונים, כאשר עוצמת הדיון המחישה בכל פעם מחדש כי התופעה נוכחת באופן שלא ניתן להתעלם ממנה וכי מדובר באחת הסוגיות הרגישות והבוערות ביותר שייצר כאן המחוקק בשנים האחרונות.

על רקע זה מעניין לבחון מה באמת התרחש בשדה החקיקתי, השיפוטי והחברתי מאז נכנס החוק לתוקפו.

תיקון החוק למניעת הטרדה מינית יצר שינוי בשיח המשפטי הן על-ידי העמדת הגדרה ברורה למונח הטרדה מינית והן בהסדרת המסלולים להתמודדות עם התופעה: מניעה, טיפול ויצירת אחריות משפטית ומשמעתית. בתפקידו כמגדיר מעשים כעבירות של הטרדה מינית, מונה החוק שני סוגי עבירות. האחת, עבירה של הטרדה מינית והשנייה היא עבירה של התנכלות שמשמעותה כל פגיעה על רקע ההטרדה המינית, התלונה או איום בתלונה בגין ההטרדה. עבירת ההטרדה המינית כוללת רשימה של שש התנהגויות אסורות מפורשות, כאשר שלוש מהן לקוחות מן החוק הפלילי והיתר - התנהגויות חדשות בחוק שהוגדרו לראשונה כעבירות. רשימת ההתנהגויות המהוות הטרדה מינית כוללת: סחיטה באיומים כאשר המעשה שהאדם נדרש לעשותו הוא בעל אופי מיני; מעשה מגונה, קרי כל מעשה שנעשה לשם ביזוי, גירוי או סיפוק מיניים; הצעות חוזרות בעלות אופי מיני המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעוניין בהצעות האמורות; התייחסויות חוזרות המופנות לאדם המתמקדות במיניותו כאשר אותו אדם הראה למטריד כי הוא אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות; התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למיניותו, לרבות נטייתו המינית; פרסום תצלום, סרט או הקלטה של אדם המתמקד במיניותו בנסיבות שבהן הפרסום עלול להשפיל את האדם או לבזותו ולא ניתנה הסכמתו לפרסום; הצעות או התייחסויות בעלות אופי מיני כאשר המוטרד לא הראה שהוא אינו מעוניין בהן וזאת בנסיבות של ניצול מרות ביחסי עבודה, או בהקשרים אחרים המפורטים בחוק.

בתפקידו כמסדיר מסלולים להתמודדות עם התופעה, יוצר החוק חידוש משמעותי בכך שקובע כי הדרך המשפטית לטיפול במקרים של הטרדה או התנכלות יכולה לעבור בשלושה מסלולים שונים ובלתי תלויים: הליך פלילי, הליך אזרחי והליך משמעתי במקום העבודה. כלומר, אדם שעבר הטרדה רשאי להגיש תלונה למשטרה על הפגיעה בו, להגיש תביעה אזרחית כנגד המטריד בגין הנזק שיצרה ההטרדה או לפנות לבית הדין לעבודה בתביעה כנגד המעסיק  וכן – וכאן החידוש המשמעותי – לפנות לממונה במקום העבודה לצורך בירור התלונה.

עד כאן על החוק עצמו. אם מסתכלים עליו, הוא נראה די פשוט להפעלה. הוא לא ארוך, הוא מנוסח באופן ברור, הוא קריא ומפורש. אלא שהמציאות, כנראה, קצת יותר מורכבת.

בפרק הזמן, הלא מאוד ארוך יש לציין, שחלף מאז נכנס החוק לתוקפו, הוא תוקן כעשר פעמים (וצפוי להשתנות עוד לפחות פעמיים עד שמאמר זה יראה אור), במסגרת לא פחות מ-1,072 דיונים שהתקיימו בוועדות השונות בכנסת. במהלך התקופה גם תוקנו תקנות מכוחו של החוק כיום נעשית עבודה לניסוח קוד וולנטרי למניעת הטרדה מינית במקומות העבודה.

בין התיקונים המשמעותיים של החוק ניתן למנות את הארכת פרק הזמן בו ניתן להגיש תביעה מכוח החוק משלוש לשבע שנים; העלאת גובה הפיצוי ללא הוכחת נזק בגין הטרדה מינית מסכום של 50,000 שקלים לסכום של 120,000 שקלים; הוספת התנהגות נוספת לסל ההתנהגויות המהוות הטרדה מינית הנוגעת להפצה ופרסום של סרטונים בעלי אופי מיני. כן הוספו מצבים נוספים המוגדרים כיחסי תלות ומרות. כך בתחילה, קבע החוק כי יחסי המרות במסגרתם אין צורך להראות חוסר עניין יהיו רק יחסי טיפול וחינוך כלפי קטינים, יחסי טיפול רפואי ונפשי כלפי מטופלים, יחסי מרות כלפי עובדים ובמשרתים בכוחות הביטחון. עם השנים, ומתוך הבנה מהותית כי יש עוד סוגי יחסים בהם מתקיימים תלות ומרות וקשה המקשה מאוד על הבעת חוסר העניין בהצעות ובהתייחסויות המיניות, נוספו קבוצות התייחסות נוספות וביניהם תלמידים בגירים (בכיתות י"א; י"ב; י"ג; י"ד) וכן תלמידים בגירים במוסדות להשכלה עיונית או מעשית אל מול המורים והמרצים; אנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים אל מול דמויות הטיפול ותמיכה התעסוקתית; משרתים בשירות הלאומי אל מול מעסיקיהם. כן, נקבע כי גם נסיבות של קבלת הדרכה או ייעוץ של כהן דת או של מי שמתחזה להיות כהן דת או של אדם המציג את עצמו כבעל סגולות רוחניות מיוחדות יהוו יחסי תלות ומרות. לאחרונה נקבע גם כי גם הצעות והתייחסויות של עובד ציבור שנעשו בעת מילוי תפקידו או בקשר אליו ותוך שימוש לרעה בסמכותו, לא יהיה צורך להראות העדר הסכמה להתייחסויות או הצעות מיניות כאמור.

גם הפסיקה יצרה שינויים מבניים משמעותיים בהבנת תופעת ההטרדה המינית ובהתמודדות עימה.. בין היתר, ניתן לציין את ההחלטה הדרמטית של כב' השופטת וירט-ליבנה בפסק הדין בעניין פלונית, אשר קובעת, למעשה, כי כל מערכת יחסים אינטימית במקום העבודה אשר מתקיימים בה יחסי כפיפות עשויה להיות הטרדה מינית, אף אם המעשים הם בהסכמה וביוזמה משותפת. מדובר בתקדים ובתוספת על הקבוע בחוק. בית המשפט יצר דרישה נורמטיבית גבוהה מבעל מרות, הבוחר להיכנס למערכת יחסים עם עובדת, בכך שהגדיר אותו כמנצל את יחסי המרות עד שיוכח אחרת ואפילו במקרה בו העובד/ת הכפוף/ה יזמו את הקשר.

פסיקות משמעותיות ופורצות דרך נוספת ניתן לראות בתחום הפיצוי הכספי על ההטרדה המינית. כך, למשל, נקבע בפסק דין תקדימי כי במקרים של הטרדה מינית מתמשכת ניתן לקבוע פיצוי ללא הוכחת נזק בנפרד על כל מקרה של הטרדה מינית. בנוסף, נקבע כי ניתן להגיש תביעה נזיקית בצידה של תביעה לפיצויים ללא הוכחת נזק וכי בית הדין רשאי לפסוק את סכום הפיצוי הגבוה מבין השניים.

אם מתבוננים על תהליך ההתפתחות של החוק, ניתן להצביע, לשיטתי, על שלושה מעגלים של שינוי. שינויים אלו, כפי שאבקש להראות בהמשך, חורגים מהשיח המשפטי על הטרדה מינית ומאפשרים התבוננות חדשה על השיח המשפטי בעבירות המין כולן.

במעגל הראשון, ניתן לומר כי החוק והתיקונים שבוצעו בו בהמשך שינו באופן מהותי את ההסתכלות על מושג ההסכמה החופשית העומדת בלב ליבו של הדיון המשפטי והציבורי בנושא עבירות המין. למעשה, עבירות המין המוסדרות בחוק העונשין הפלילי מתייחסות, ברובן, למעשים מיניים שנעשו שלא בהסכמת הנפגע. חריגות מאוד הן עבירות 'הבעילה האסורה בהסכמה' ו'גילוי העריות'. החוק למניעת הטרדה מינית יצר שינוי דרמטי בעניין זה, כאשר קבע כי ישנם מצבים, לא מעטים, בהם אין די בחיפוש הסכמה, שכן הסכמה יכול שתהיה תוצאה של יחסים בלתי שוויוניים, המושגת על ידי ניצול התלות והמרות של המוטרד במטריד. ואכן, החוק למניעת הטרדה מינית, שבליבו עומדת סוגיית התלות והמרות, לימד כי ניצול סמכות כלשהי ככלי להשגת טובות הנאה בעלות אופי מיני הינו בבחינת ניצול אמצעי שליטה וכי למעשה כל מערכת יחסים הכוללת אלמנטים של תלות, מרות וסמכות אינה מאפשרת, באופן מובנה, קיומה של הסכמה חופשית. תיקוני החוק אשר הגדילו את רשימת "בעלי המרות" וכן את רשימת הקבוצות הזקוקות להגנה מיוחדת, לימדו כי יש להרחיב את האינטואיציות המקובלות באשר למצבים בהם, יכולה להיות הסכמה לכאורה, אך היא אינה הסכמה חופשית, בשל היחסים הלא-שוויוניים בין הפוגע לנפגע. שינויים אלו בחקיקה ובפסיקה מקרבים אותנו, כך אני מקווה, משיח של חיפוש "הסכמה" או "העדר הסכמה" לשיח אחר, שיח ששם במרכזו את הרצון החופשי .

במעגל השני, ניתן לומר כי החוק למניעת הטרדה מינית הביא שינוי משמעותי בכל הנוגע למקומה של הסביבה והאווירה החברתית במקרים של אלימות מינית. באחד מחידושי הפסיקה המעניינים בעשור האחרון טבע בית המשפט העליון בפרשת רוחי חליל את הביטוי "הטרדה מינית סביבתית". בפרשה זו נקבע כי התייחסות מבזה או משפילה אינה רק זו המופנית לאדם מסוים אלא עשויה לבוא לידי ביטוי בדרך של יצירת סביבה עוינת בהקשר המיני, ובמעשים העשויים לגרום להעכרת האווירה הסביבתית, למשל בדיחות גסות או תכנים בעלי אופי מיני פוגעני במסגרת הרצאות. נכון הדבר גם לגבי "חוק הסרטונים", כפי שכונה בתקשורת, אשר קבע כי הפצת סרטונים אינטימיים ללא הסכמת המצולם היא הטרדה מינית אסורה. למעשה, גם לפני התיקון, אסור היה להפיץ תמונות אינטימיות ללא הסכמה, אלא שהדבר היווה פגיעה בפרטיות בלבד. ההחלטה לראות בהפצת הסרטונים מעשה של פגיעה מינית, ולא רק פגיעה בפרטיות, ממחישה את ההבנה של ייחודיות ועומק הפגיעה הנוצרת בשל ההשפלה והביזוי של הנפגעת בפני הסביבה. ייחודיות זו נובעת מאופייה האינטימי של ההתנהלות המינית שהפרתה מייצרת תחושה קשה השפלה ובושה, מחוסר השליטה והבחירה של המצולמת בחשיפה להמון ומהביזוי החברתי המושת על נשים שהתנהלותן המינית הפרטית הופצה בפומבי. מאפיינים אלה דומים, לא במפתיע, למאפיינים של פגיעות מיניות אחרות ושל תגובות החברה אליהן ויש לשבח את המחוקק על ההבנה שגילה לכך. הכללת האיסור האמור בחוק למניעת הטרדה מינית הנכיחה באופן ברור את הקשר בין הטרדה מינית לבין פגיעה בפרטיות ובעיקר היטיבה להראות כי לקהל הנוכחים, לסביבה, יש פעמים רבות חלק גדול בפגיעה ובעוצמתה: ההטרדה עצמה יכולה להיות התרחשות קבוצתית ולא התנהלות בין אישית ועוצמת הפגיעה בגין ההטרדה מחריפה כשיש לה צופים.

המעגל השלישי ואולי המעניין והמורכב מכולם נוגע לייחודיות הטיפול בהטרדה מינית בדרך של קביעת שלושה מסלולי טיפול חלופיים. הפרשיות הציבוריות שנחשפו בתקופה האחרונה, ביניהן חשדות למעשי הטרדה מינית מצד אנשי ציבור, העלו לסדר היום הציבורי בצורה מובהקת את שאלת יחסי הגומלין שבין השיח הפלילי לשיח המשמעתי, בטיפול בהטרדות מיניות. בתהליך חקיקת החוק, לא היה ברור כלל כי מעשי ההטרדה המינית ה"חדשים", קרי, אלו שאינם שאובים מחוק העונשין, יוכרו כעבירות פליליות. להבנתי, בתחילה ההליך הפלילי נועד לתת מענה רק לאותם מקרים חמורים, בהם הטיפול לא יתמצה בכלי האזרחי של הדין הנזיקי או דיני העבודה, או בכלי המשמעתי בתוך מקום העבודה. לשם התמודדות עם מקרים אלה הוצע כי תהיה אפשרות להפנות את הנושא לטיפול של רשויות האכיפה. ואולם, למרות כוונה ראשונית זו, בפועל ניתן לומר כי בשנים האחרונות הכלי הפלילי תפס מקום מרכזי במאבק בתופעת ההטרדה המינית. מספרי המקרים שנחקרים במשטרה הולך ועולה והדיון סביב השאלה האם "כן" או "לא" להגיש תלונה פלילית זכה למקום משמעותי בשיח הציבורי. לדעתי, ההתמקדות בפן הפלילי של עבירת ההטרדה המינית היא עודפן של השיח העמוק על מקומו של הדיון המשפטי-הפלילי בעבירות מין, על הקשיים והמוגבלות שלו אל מול הסיכויים שהוא מייצר. לא פעם אנו עדות לקושי שבטיפול פלילי בתופעות מורכבות כמו עבירות המין, הנעשות לרוב בחדרי חדרים ובין שני פרטים. והשיח על טיבו של ההליך הפלילי בטיפול בתופעה ועל האופנים שבהם ניתן להתמודד עם הקשיים והאתגרים המתעוררים במסגרתו מתנהל במרץ רב באקדמיה, בקרב אנשי משפט ובציבור הרחב. מעניין לראות כי השיח על תופעת ההטרדה המינית הוליד בשנים האחרונות מספר גופים ופורומים המייצרים מודלים אחרים המציעים שינוי של השיח המשפטי. לדעתי, הקמתם של הגופים הללו, כגון פורום תקנה שנועד להתמודד עם פגיעות מיניות בחברה הדתית ופורום העיתונאיות שהוקם באופן ספונטני, בין היתר, על רקע הצורך לטפל בתופעת ההטרדות המיניות בעולם התקשורת, נובע מההשראה שנתן החוק למניעת הטרדה מינית בכך שייצר את מנגנון ההתמודדות הפנימי  למקום העבודה. העובדה שקבוצות שונות, בהשראת החוק, יצרו לעצמן מנגנוני התמודדות עם התופעה מיטיב לבטא את הצורך במנגנונים שאינם פליליים כאשר מדובר בטיפול בעבירות אלו. הויכוח על הדין המשמעתי למול הכלי הפלילי, והליך היווצרותם של גופי טיפול קהילתיים מעין אלה, מעוררות לבחינה מחודשת על הכלי הפלילי, מטרתו ומוגבלותו, בטיפול הרחב גם במקרים של עבירות מין אחרות.

אם לסכם, הרי שהתבוננות בהליך התפתחותו של החוק בשנים שחלפו מאז שנחקק מגלה כי עברנו כברת דרך משמעותית בהתמודדות עם תופעת ההטרדה המינית. מסתבר שנורמות חברתיות פסולות ותפיסות מושרשות ניתנות לשינוי באמצעות שינוי חקיקתי ופסיקה אמיצה. ואכן, החוק למניעת הטרדה מינית יצר, בשנים שחלפו מאז שנחקק, שינויים ציבוריים משמעותיים, אשר חורגים מהטיפול בתופעת ההטרדה המינית ומאפשרים נקודות מבט חדשות על ההתמודדות עם אלימות מינית בכלל: שינוי במבט על הסכמה חופשית, שינוי בהבנת המרכיב החברתי שבפגיעה והכרה בצורך להתמודדות מחוץ למסלול הפלילי.

עם זאת, במסגרת המאבק למיגור התופעה הרווחת של ההטרדה המינית, הדרך עוד ארוכה. גם היום, חרף כל מה שהושג, רוב מקרי ההטרדה עדיין אינם מדווחים ורוב הנשים אינן מתלוננות על ההטרדה שחוו. רק כ-20% מהנשים הפונות למרכזי הסיוע בוחרות לפנות למשטרה ולהתלונן על הפגיעות שעברו ומעטות עוד יותר ניגשות לפתחו של ההליך האזרחי. לפיכך, כדי להשלים את התהליך המבורך שהחל עם חקיקת החוק, ולשנות את השיח הציבורי והמשפטי, עלינו להבין כי המאבק בהטרדה מינית אינו יכול להיות מאבקה הפרטי של האישה שבחרה, באומץ רב, להגיש תביעה או תלונה נגד מי שפגע בה ולהיות זו שתשלם, פעמים רבות, את המחיר. עלינו להפנים כי המאבק חייב להיות מאבק ציבורי-חברתי שלו מטרות מגוונות: העמקת ההטמעה של החוק בשיח החברתי; הנגשת ההליכים ובהתאמתם למציאות המשתנה בשטח, הן על-ידי הסרת חסמים משפטיים שונים (כמו סוגיית ההתיישנות שעדיין מהווה חסם מרכזי) הן במסגרת פסיקות בתי המשפט שיטילו סכומי פיצוי גבוהים, והן על ידי חיזוק המנגנונים הפנימיים של מקומות העבודה. אם החברה הישראלית תתגייס לכך, אולי בעוד עשר שנים, נוכל להצביע לא רק על תיקונים פורמאליים בחקיקה ובמשפט אלא גם על שינוי תודעתי משמעותי ושינוי משמעותי עוד יותר בהיקף התופעה.